Parentesco:
Vinculo existente entre pessoas que descendem umas das outras, ou que derivam de um tronco em comum, ou resultante de casamento, união estável adoção ou reprodução assistida.
São parentes, em linha reta, as pessoas que estão umas para com as outras na relação de
ascendentes e descendentes (art. 1.591 CC).
São parentes, em linha colateral, ou transversal, até o quarto grau, as pessoas que provêm de
um só tronco, sem descenderem umas das outras (art. 1.592 CC).
Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na linha
colateral, também pelo número delas, subindo, porém, de um dos parentes, até ao ascendente
comum, e descendo, depois, até encontrar o parente (art. 1.594).
Se não houver cônjuge sobrevivente não separado, serão chamados a suceder os colaterais
até o quarto grau (art. 1.839 do CC).
Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou
suspeitas (art. 405, CPC).
Parágrafo 2º. São impedidos:
I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral
(apenas até o terceiro grau) de alguma das partes por consangüinidade ou afinidade, salvo se
o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se
puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito.
Marido e mulher não são parentes e sim cônjuges.
São irmãos germanos os filhos dos mesmos pais.
São irmãos unilaterais os filhos de um só deles.
São irmãos uterinos os filhos da mesma mãe e pais diferentes.
GRAUS DOS VÍNCULOS DA AFINIDADE NO NOVO CÓDIGO CIVIL
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da
afinidade.
§ 1. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do
cônjuge ou companheiro.
§ 2 Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união
estável.
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante.
· Algumas regras básicas: para identificar a proximidade da relação afim, usa-se da simetria
com o parentesco consangüíneo, nas suas linhas, graus e espécies; na linha colateral o
cunhado é o afim, de 2º grau, e neste grau se encerra a afinidade; na linha reta não há limite
de graduação por afinidade; afinidade não é parentesco e sim o vínculo que liga uma pessoa
aos parentes do seu cônjuge ou, por inovação do novo Código; do companheiro; os afins de
cada cônjuge ou companheiro não são afins entre si; no segundo casamento, os afins do
primeiro não se tornam afins do cônjuge bínubo
O efeito jurídico da filiação é conseqüência natural da procriação. Não mais acontecerá que aqueles, que biologicamente eram filhos, não fossem juridicamente considerados como tais. À filiação civil, que é aquela resultante da adoção, deu-se o mesmo status de filho de sangue, inclusive para efeitos sucessórios.
Fiel a esse princípio, a Lei 7.841, de 17/10/1989, revogou o art. 358 do CC, que vedava o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuos. Nada impede, agora, o reconhecimento de filho de qualquer condição, seja no termo do nascimento, seja por escritura pública, ou por testamento, que são formas únicas de reconhecimento voluntário a que se refere o art. 357 do CC.
Vale lembrar, no entanto, a distinção que, até agora, se fazia em nosso Direito positivo e que ainda se encontra em nosso vigente Código Civil. A filiação é natural quando resulta da procriação, podendo ser legítima ou ilegítima, e é civil quando decorre da adoção simples ou plena, atos jurídicos em virtude dos quais alguém assume a situação de pai.
Os filhos são legítimos quando procriados na vigência do casamento dos seus pais. São legitimados quando, concebidos por pessoas não casadas uma com a outra, os seus pais, posteriormente ao nascimento, convolaram as justas núpcias.
A filiação pode ser provada pelo Registro Civil ou por sentença judicial em ação própria (ação de investigação ou negatória de paternidade). As ações de estado são aquelas em que as partes reivindicam ou denegam a existência de uma qualidade jurídica referente à filiação.
Para contestar a paternidade é preciso provar que o marido, nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do filho, não teve relações sexuais com a esposa. Tal prova pode ser feita quando os cônjuges estavam em lugares diversos, por exemplo em países diferentes, ou quando um deles estava preso, ou quando havia por parte do marido impotentia coeundi ou generandi,devendo a impotência ser absoluta.
Devem ser considerados como filhos havidos no casamento mesmo aqueles havidos de casamento nulo ou anulável. A lei 6.515, de 26/12/1977, considera legítimos os filhos havidos de casamento nulo ou anulável, mesmo quando ambos os cônjuges não tivessem contraído de boa-fé.
Quando o filho nasce logo após o casamento, ou seja, decorridos menos de 180 dias após a celebração do matrimônio, o pai pode contestar a paternidade livremente, salvo se tinha ciência da gravidez da mulher quando com ela convolou núpcias ou se assistiu à lavratura do termo de nascimento do filho sem contestar a paternidade, ou fez, ele próprio ou por procurador com poderes especiais, as declarações referentes ao nascimento do filho no Registro Civil. Nestas hipóteses, o pai, tendo reconhecido explícita ou implicitamente a paternidade no momento do registro, não pode posteriormente negá-la.
Dissolvida a sociedade conjugal pela morte, pela separação judicial ou pela anulação ou declaração de nulidade do casamento, presume-se a paternidade dos filhos nascidos nos trezentos dias seguintes ao ato que dissolveu a sociedade, somente se admitindo a contestação da paternidade nos casos expressos.
A presunção pater est tem sofrido algumas restrições na sua aplicação pela jurisprudência. Entendeu-se assim que, embora a lei considerasse privativa do pai presumido a ação negatória, dever-se-ia admitir que o filho pudesse, uma vez dissolvida à sociedade conjugal, pedir a retificação de sua filiação provando que o pai presumido não é o real, pois na época do nascimento estava separado de fato da esposa. Admitiu-se também que o prazo estabelecido pela lei para denegar a paternidade não devesse ser considerado como fatal, permitindo-se que o pai presumido declare, por ocasião do desquite, não ser filho seu o rebento de sua mulher nascido na vigência do casamento e considerando-se como válida tal declaração quando feita em testamento. São conquistas jurisprudenciais que vão derrubando o velho princípio romano de defesa exacerbada da família
O art. 344 do CC, que reserva a ação negatória de paternidade ao pai presumido, passando aos seus herdeiros quando iniciada ainda em vida, não tem sido aplicado por numerosas decisões que admitem a retificação de registro de nascimento pelo filho presumidamente legítimo, permitindo-se a este que prove a não convivência, ou a ausência de relações sexuais, na época de sua concepção, entre a sua mãe e o marido da mesma.
Impõe-se, à luz do dispositivo constitucional já referido, seja dada nova redação ao art. 349 do CC, como a todos aqueles seus dispositivos que se chocam com a nova concepção em termos de filiação.
Deve-se dizer, portanto, que, na falta ou defeito de termo do nascimento, a prova da paternidade.
DO art. 344 do CC, que reserva a ação negatória de paternidade ao pai presumido, passando aos seus herdeiros quando iniciada ainda em vida, não tem sido aplicado por numerosas decisões que admitem a retificação de registro de nascimento pelo filho presumidamente legítimo, permitindo-se a este que prove a não convivência, ou a ausência de relações sexuais, na época de sua concepção, entre a sua mãe e o marido da mesma.
Impõe-se, à luz do dispositivo constitucional já referido, seja dada nova redação ao art. 349 do CC, como a todos aqueles seus dispositivos que se chocam com a nova concepção em termos de filiação.
Deve-se dizer, portanto, que, na falta ou defeito de termo do nascimento, a prova da paternidade é feita por qualquer modo admitido em direito.
Como prova por escrito de filiação são admissíveis, além do registro, o testamento e as escrituras de reconhecimento e emancipação em que o pai reconhece o filho.
Como fato que estabelece a presunção de paternidade podemos assinalar o fornecimento de alimento e o tratamento como filho ou a posse do estado de filho.
3. Dos filhos havidos fora do casamento
Os filhos procriados por pessoas não casadas uma com a outra eram designados de ilegítimos, o que não mais se permite.
A filiação ilegítima podia ser natural, quando inexistia impedimento dirimente entre os pais para casar um com o outro, e espúria (adulterina ou incestuosa), quando em virtude de já estar casado um dos pais ou de existir entre ambos relação de parentesco, tal casamento não poderia ocorrer.
Assim, a filiação espúria era a decorrente de relações sexuais entre pessoas que não podiam casar, uma com a outra, em virtude de existência de impedimento dirimente baseado no parentesco (filiação incestuosa) ou em casamento anterior (filiação adulterina), enquanto a filiação ilegítima propriamente dita era decorrente de relações sexuais entre pessoas que não se casaram, mas que poderiam casar uma com a outra.
O tratamento dos filhos ilegítimos em nossa legislação tem evoluído no sentido de concessão de direitos mais amplos e de sua progressiva equiparação aos filhos legítimos.
Nas Ordenações Filipinas, admitia-se o direito hereditário do filho natural do peão mas não do filho natural do nobre, salvo em virtude de disposições testamentárias. O pai não exercia o pátrio poder sobre o filho natural e este não tinha possibilidade de investigar a paternidade.
Já o Código Civil brasileiro, embora impregnado do privatismo doméstico, realizou importante progresso nesta matéria ao integrar o filho natural na família, submetendo-o ao pátrio poder de quem o reconheceu.
Admite-se amplamente em nossa legislação civil o reconhecimento de filhos tendo o Código inicialmente vedado o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos.
O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feita no registro de nascimento, por escritura pública ou escrito particular, e se arquivado em cartório, por testamento, ainda que nele incidentalmente manifestado, e por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único principal do ato que o contém.
O reconhecimento por testamento só poderá ser feito por quem tenha capacidade para testar, ou seja, pelo maior de 16 anos que esteja em seu perfeito juízo.
Finalmente, ainda na vigência do casamento, qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio.
4. Da família natural
A lei 8.069, de 13/07/1990, trata no seu capítulo III, seção II, da família natural, definida como sendo "a comunidade formada pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes". O art. 26 assegura o direito de reconhecimento dos filhos, qualquer que seja a origem da filiação, podendo constar do termo de nascimento, de testamento, de escritura ou outro documento arquivado em cartório. Os pais podem reconhecer o filho conjunta ou separadamente, antes ou depois do seu nascimento e até após a sua morte, se deixar descendentes. O reconhecimento do estado de filiação constitui, de acordo com a nova lei, direito personalíssimo indisponível e imprescindível, exercitável contra os pais e seus herdeiros sem qualquer restrição.
5. Investigação de paternidade e de maternidade
A investigação de paternidade ou maternidade, quando se trata de criança abandonada, pode ocorrer nos casos taxativos estabelecidos pela lei. Normalmente a filiação se prova pelo registro do nascimento determinando a lei que:
"Art. 348 – Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro"
"Art. 356 – Quando a maternidade constar do termo de nascimento do filho, a mãe só a poderá contestar, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas"
É evidente que não conste o nome da mãe no registro civil quando se trata de recém-nascido abandonado ou de criança encontrada, sem que se saiba o lugar do seu nascimento. Assim, são relativamente mais raros os casos de investigação de maternidade, pois a maternidade se prova pelo parto que costuma ser fato público.
Só se admite a investigação de paternidade ou de maternidade pelo filho cujo termo de nascimento não tenha indicação de quem seja o pai ou a mãe, ou cujo registro tenha sido anulado, pois ninguém pode vindicar estado contrário ao que consta do registro do nascimento, salvo provando erro ou falsidade do registro.
A investigação de paternidade e maternidade é permitida nos casos em que aos pais se faculta a possibilidade de reconhecer o filho. Podemos encarar, aliás, a sentença na ação de investigação de paternidade como um reconhecimento forçado ou coativo.
As origens dessa investigação remontam ao direito canônico, no qual ela era autorizada para fins exclusivamente alimentares, por corresponder tal direito a uma norma natural, entendendo a igreja que era devida à prestação alimentar mesmo aos filhos espúrios e sacrilégios.
No direito romano, o filho natural não tinha parentesco agnatício, só sendo vinculado à família materna, em virtude da cognação, parentesto pelo sangue. Foi sob a influência do cristianismo que o direito romano admitiu o direito alimentar dos filhos naturais, reconhecendo-lhes até direitos sucessórios na ausência de filhos legítimos e permitindo ainda a legitimação por ato do príncipe e por casamento subsequente.
No direito português das ordenações, havia tratamento diferente, como já vimos, para a família aristocrática, na qual o interesse do Estado impedia que se reconhecesse o direito sucessório dos filhos naturais, e para a família plebéia, na qual os filhos naturais herdavam. No tocante aos alimentos, reconhecia-se os efeitos da filiação natural, tanto na família proletária como na nobre.
O Código Napoleão, embora fruto do liberalismo, ao mesmo tempo em que ampliou os direitos dos filhos naturais, proibiu a investigação de paternidade, só admitindo o reconhecimento voluntário dos filhos pelos pais. Tal medida foi considerada como defesa da estabilidade da família, embora impedisse que os filhos naturais obtivessem judicialmente o reconhecimento de sua situação. Era o sacrifício do interesse dos filhos à proteção da família legítima.
A lei francesa de 1912 admitiu a investigação de paternidade em casos especiais, como quando a mãe vivia em concubinato com o pai na época da concepção do filho.
Na legislação alemã, admite-se amplamente a investigação com o fim exclusivo de assegurar ao filho natural o direito aos alimentos, mas sem lhe dar qualquer direito sucessório, tendo o filho natural em relação à mãe e aos parentes pela linha materna a condição jurídica de filho legítimo, mas inexistindo tal relação com a família paterna.
Na Suíça, admite-se duas espécies de ações de investigação de paternidade, uma como prova mais rigorosa para reivindicar a qualidade do filho com todos os seus direitos e a outra, mais fácil e rápida, com fins exclusivamente alimentares.
No Brasil, o sistema português das Ordenações foi modificado por uma Lei de 1847, que admitia o direito sucessório dos filhos naturais, desde que reconhecidos por escritura pública ou testamento. Por sua vez, o Decreto 181 de 1890, autorizou a investigação de paternidade em casos específicos.
O Código Civil manteve a tradição liberal, permitindo a investigação de maternidade e de paternidade, salvo nos casos de filiação espúria.
A investigação de maternidade é amplamente permitida. Com a nova Constituição, desapareceu a restrição que existia no Código Civil e que proibia a investigação de maternidade para atribuir prole adulterina à mulher casada, ou incestuosa à mulher solteira. Atualmente, tanto a investigação de maternidade como de paternidade pode beneficiar o filho adulterino ou incestuoso. A investigação de paternidade é admitida nos casos seguintes:
"Art. 363 (...)
I – se ao tempo da concepção, a mãe estava concubinada com o pretendido pai;
II – se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela;
III – se existir escrito daquele a quem se atribui à paternidade, reconhecendo-a expressamente".
Tutela e Curatela:
1. TUTELA
Sílvio Rodrigues conceitua a tutela como “um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder.1” Sílvio de Salvo Venosa diz que a tutela, assim como a curatela, é um instituto que objetiva suprir incapacidades de fato e de direito de pessoas que não têm e que necessitam de proteção2. Já, para Caio Mário da Silva Pereira, “consiste no encargo ou munus conferidos a alguém para que dirija a pessoa e administre os bens de menores de idade que não incide no poder familiar do pai ou da mãe.3”
A tutela tem fundamento legal no artigo 1.728 do Código Civil:
Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:
I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;
II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.
Os tutores exercem o poder familiar sempre que os pais estiverem ausentes ou incapacitados de fazê-lo. Se um dos pais falecer, o poder familiar continuará concentrado no outro cônjuge. Porém, se ambos falecerem, o Estado transferirá o poder familiar a um terceiro, que é o tutor.
A tutela, nas palavras de Venosa, é “instituição supletiva do poder familiar4”. Quer dizer que ela suplementa o poder parental quando da ausência dos pais ou da suspensão do poder deles.
O artigo 1.729 dispõe da nomeação do tutor, que é restringido aos pais, em conjunto:
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.
O legislador quis que os pais fossem aqueles que decidirão o melhor para seus filhos, buscando indicar para o desempenho do munus uma pessoa capaz de proteger, amar, cuidar das crianças ou adolescentes como se pais fossem, dando continuidade ao carinho e à proteção que aquele que nomeia, pai ou mãe, dedica aos seus amados.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou pelo melhor interesse dos tutelados:
TUTELA. MELHOR INTERESSE DOS TUTELADOS. Adequada se mostra a alteração do tutor quando há fortes indícios no sentido de que vem ele gerando prejuízos ao desenvolvimento educacional, moral e patrimonial dos tutelados. (Agravo de Instrumento Nº 70016654832, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 18/10/2006)
Todavia, é imposto a ambos, pai e mãe, conjuntamente, a nomeação de tutor a seus filhos, suprimindo a possibilidade, consagrada na lei anterior, de inicialmente caber ao pai e, sucessivamente, à mãe a instituição de tutor de seu agrado. A decisão, assim, deverá ser adotada por ambos, de comum acordo.
1.1ESPÉCIES DE TUTELA
Há, segundo a posição doutrinária de Sílvio Rodrigues5, três espécies de tutela, a saber: testamentária, legítima e dativa.
1.1.1 TUTELA TESTAMENTÁRIA
É quando o tutor, escolhido pelos pais, é indicado no testamento ou documento autêntico. Documento autêntico pode ser entendido como todo aquele que não deixa dúvidas quanto à nomeação do tutor e a identidade do signatário.
Porém, existem dois requisitos para que esta espécie de tutela tenha eficácia: a) que o outro cônjuge não possa exercer o poder familiar, b) que aquele que nomeia o tutor esteja no exercício do poder familiar ao tempo de sua morte. (Conforme artigo 1.730 que torna nula a nomeação de pai ou mãe que ao tempo de sua morte não tinha o poder familiar.)
1.1.2 TUTELA LEGÍTIMA
É a que se dá na falta da testamentária6, ou seja, não havendo sido um tutor nomeado pelos pais, o artigo 1.731 elenca os parentes consangüíneos aos quais pode ser incumbida a tutela, na seguinte ordem:
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.
1.1.3 TUTELA DATIVA
É aquela derivada de sentença judicial, quando não há tutor testamentário ou legítimo, ou então quando eles forem escusados ou excluídos da tutela, conforme artigo 1.732:
Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:
I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;
II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.
No caso de irmãos órfãos, dispõe o artigo 1.733:
Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.
§ 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.
§ 2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.
Pela redação do artigo referido, presume-se que o legislador quis manter juntos os irmãos que perderam seus pais.
1.2INCAPAZES DE EXERCER A TUTELA
O artigo 1.735 enumera os incapazes de exercer o instituto da tutela, quais sejam aqueles que não podem administrar seus próprios bens, ou pessoas desonestas a quem seria temerário confiar a administração de valores de terceiros, e ainda pessoas que, devido a uma determinada relação com o menor, apenas não podem ser turores daquele incapaz, mas podem o ser de outros7:
Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
A tutela não pode ser deferida a quem não tenha condições para exercê-la. Aqueles que tiverem qualquer conflito de interesses com o que pretende acolher como tutelado devem entrar no “rol” dos impedidos para o exercício da tutela. Tais impedimentos “inspiram-se em razões de ordem pessoal, de natureza econômica e por incompatibilidade real ou presumida.8” O impedimento pode ser argüido pelo próprio nomeado, por provocação dos legitimados e até de ofício, pelo juiz. Este, então, deve indeferir a tutoria ou destituir do que já exerce.
1.3ESCUSA DOS TUTORES:
O artigo 1.736 elenca aqueles que podem escusar-se do exercício da tutela, quais sejam:
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:
I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em serviço.
Em regra, o convocado não pode escusar-se, por ser a tutela um munus público. Os que, por força da idade, sobrecarga ou doença, dificilmente poderiam dedicar-se integralmente ao encargo, têm a exclusiva prerrogativa de se escusarem9.
1.4REQUISITOS DA TUTELA
Um dos requisitos da tutela é que “os pais do menor tenham sido destituídos ou estejam suspensos do poder familiar”10. Também na hipótese de os pais se encontrarem em local incerto e não sabido, caberá o instituto da tutela, até que o menor volte aos seus progenitores. Quando o desaparecimento for voluntário, ocorrerá a destituição do poder familiar, mas quando for fortuito, somente será deferida a tutela após declaração judicial de ausência.
1.5EXERCÍCIO DA TUTELA
O tutor não não tem total liberdade para desempenhar o seu múnus. Não pode exercê-lo com a amplitude e a discricionariedade de quem está no exercício do pátrio poder. Ele depende da supervisão judicial para exercer quaisquer atos referentes à pessoa e aos bens do pupilo. Essa dependência é característica mor, o marco fundamental que estabelece os limites entre a tutela e o pátrio poder. Em última análise, o responsável pelo exercício da tutela é o juiz.
O art. 1.741 do Código Civil diz que:
Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.
O artigo 1.747 fala da competência do tutor, que é, logicamente, bem menos ampla que a dos pais:
Art. 1.747. Compete mais ao tutor:
I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;
II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;
III - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;
IV - alienar os bens do menor destinados a venda;
V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.
O artigo 1.748 dispõe sobre o que o tutor pode fazer, necessitando, contudo, de autorização judicial para tal:
Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:
I - pagar as dívidas do menor;
II - aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;
III - transigir;
IV - vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;
V - propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.
Nesse rol não se encontra o arrendamento de imóveis do menor. Anteriormente o tutor só podia promover o arrendamento de imóveis do menor em hasta pública e com autorização judicial. O novo Código Civil retirou tal exigência, estabelecendo a possibilidade de arrendamento mediante preço conveniente, respondendo, o tutor, pelos seus atos11.
1.6 CESSAÇÃO DA TUTELA
A tutela, como instituto de proteção, destina-se à vigência temporária. Pode terminar por uma causa natural ou jurisdicional. E sua cessação pode dar-se tanto em relação ao pupilo, como ao próprio tutor12. A lei faz diferença entre a cessação da condição de pupilo e a cessação da condição de tutor. Segundo o art. 1.763 do Código Civil:
Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:
I - com a maioridade ou a emancipação do menor;
II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.
Nessas hipóteses são considerados os fatos que dizem respeito estritamente ao tutelado. Atingida a maioridade, não será mais necessária a tutela, pois terá cumprido o primeiro requisito para obter o exercício pleno da cidadania.
A lei ainda faz diferença nos artigos 1.763 e 1.764 do Código Civil, uma vez que porque o término das funções do tutor nem sempre acarreta a cessação da condição de pupilo. Dispõe o art. 1.764 que:
Art. 1.764. Cessam as funções do tutor:
I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;
II - ao sobrevir escusa legítima;
III - ao ser removido.
Em qualquer desses casos, se o tutelado ainda for incapaz, continuará sendo pupilo de outrem, cessando para seu antigo tutor o exercício do múnus.
A morte do tutelado também extingue a tutela.
2. CURATELA
Igualmente à tutela, a curatela é, também, um instituto de interesse público, “um encargo imposto pelo Estado em benefício coletivo”13. Porém, a diferença é que ela serve para reger a pessoa e administrar os bens de pessoas maiores incapazes, em função de moléstia, prodigalidade ou até ausência14. Nas lições de Caio Mário da Silva Pereira, “incidem na curatela todos aqueles que, por motivos de ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não estão em condições de dirigir a sua pessoa ou administrar os seus bens, posto que maiores de idade.15”
O artigo 1.767 elenca quem são as pessoas sujeitas à curatela, inclusive o nascituro:
Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;
III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;
IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
V - os pródigos.
Decidiu em face da modalidade de curatela provisória o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERDIÇÃO. ENFERMIDADE PSIQUIÁTRICA E PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. MODALIDADE ESPECIAL DE CURATELA. CURATELA PROVISÓRIA. CABIMENTO. Em sendo a interditanda enferma e portadora de deficiência física, no caso.
Adoção:
A adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, este ato civil nada mais é do que aceitar um estranho na qualidade de filho, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade ou de sentença judicial. A filiação natural repousa sobre o vínculo de sangue enquanto a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica que se sustenta sobre uma relação afetiva. A adoção é, portanto, um ato jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas e este ato faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa. Nesse sentido traz Caio Mário da Silva Pereira: “A adoção é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afinidade”.
Uma definição no sentido mais natural é conceber um lar a crianças necessitadas e abandonadas em face de várias circunstâncias, como a orfandade, a pobreza, o desinteresse dos pais biológicos e os desajustes sociais que desencadeiam no mundo atual. A adoção visa dar as crianças e adolescentes desprovidos de família um ambiente de convivência mais humana, onde outras pessoas irão satisfazer ou atender aos pedidos afetivos, materiais e sociais que um ser humano necessita para se desenvolver dentro da normalidade comum, sendo de grande interesse do Estado que se insira essa pessoa em estado de abandono ou carente num ambiente familiar homogêneo e afetivo. A adoção, vista como um fenômeno de amor e afeto, deve ser incentivada pela lei.
No direito brasileiro, a adoção não pode ser havida no sentido de contrato, tanto é assim que, Washington de Barros Monteiro traz: “Igualmente, não é possível subordinar a adoção a termo ou condição. A adoção é puro ato, que se realiza pura e simplesmente, não tolerando as aludidas modificações dos atos jurídicos. Quaisquer cláusulas que suspendam, alterem ou anulem os efeitos legais da adoção são proibidas; sua inserção na escritura anula radicalmente o ato.” O autor faz menção ao art. 375 do Código Civil de1916.
A adoção, na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos àqueles que não os podem ter biologicamente e dar pais as pessoas desamparadas. Isto visto a condição a que se refere o art. 1.625 do CC: “Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando.” O art. 43 da Lei 8.069/90 diz: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.” Ao decretar uma adoção, o ponto central de exame do juiz será o adotando e os benefícios que a adoção poderá lhe trazer.
As regras para a adoção devem respeitar o Código Civil constantes nos artigos 1.618 a 1.629 e o Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 39 a 52. O art. 42 da Lei 8.069/90 diz que: “Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil”. O Código Civil de 2.002 baixou o limite para a adoção, o art. 1.618 instrui: “Só a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar”. Pensam alguns que a idade de dezoito anos não é o suficiente para o adotante ter consciência plena de seu ato, embora atingida a maioridade, alegam que maioridade não significa maturidade.
Sobre a adoção por pessoas casadas, o § 2º do art. 42 da Lei nº. 8.069/90 determina: “A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família”. Por sua vez, está no parágrafo único do art. 1.618 do Código Civil: “a adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado 18 (dezoito) anos de idade, comprovada a estabilidade familiar”.
Contempla o art. 1.622 do CC/2002 a adoção por cônjuges ou companheiros: “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável”. È prevista, também no parágrafo único do citado artigo, reeditando regra inserida no § 4º da Lei nº. 8.069/90, adoção por adotantes divorciados ou judicialmente separados: “Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal”.
4. DIFERENÇA DE IDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTADO
O Código Civil determina que haja uma diferença de idade entre o adotante e o adotado. O art. 1.619 é categórico: “O adotante há e ser pelo menos 16 (dezesseis)".
anos mais velho que o adotado”. De outro lado, o Estatuto da Criança e do adolescente impunha igual diferença de, pelo menos, 16 (dezesseis) anos entre o adotante e o adotado, o § 3º do art. 42 diz: “O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.” Na verdade, deve existir entre o adotante e o adotado uma idade não muito distanciada, do contrário, nem sempre o adotante tem uma disposição e um preparo para a criação e educação de uma criança e nem se adaptaria a uma situação totalmente diferente, com abertura para novas idéias e atitudes.
5. O CONSENTIMENTO DO ADOTADO
Requisito indispensável para a adoção é o consentimento de ambos os pais biológicos, mesmo se um desses exerce sozinho o poder familiar, se o adotando for menor ou incapaz, nesse caso menor com 12 (doze) anos incompletos. De acordo com o artigo 1.621 do Código Civil: “A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.” O § 1º deste artigo trata da dispensa de consentimento, onde diz: “O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar”. Igual matéria trata o Estatuto da Criança e do adolescente em seu art. 45 que diz: “A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.” Os § § 1º e 2º dispõem sobre o consentimento. O § 1º diz: ”O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.” O § 2º trata: “Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessária o seu consentimento.” Quanto ao menor desamparado, o Código Civil extingue o consentimento:“ Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de 1(um) ano.” Parece óbvia a coerência da dispensa, eis que inviável o consentimento. Todavia, não se afasta a necessidade da citação, no processo instaurado para a adoção. Não conseguida a citação pessoal, far-se-á por edital, com a posterior nomeação de curador, caso não houve o seu comparecimento nos autos do processo.
Uma definição no sentido mais natural é conceber um lar a crianças necessitadas e abandonadas em face de várias circunstâncias, como a orfandade, a pobreza, o desinteresse dos pais biológicos e os desajustes sociais que desencadeiam no mundo atual. A adoção visa dar as crianças e adolescentes desprovidos de família um ambiente de convivência mais humana, onde outras pessoas irão satisfazer ou atender aos pedidos afetivos, materiais e sociais que um ser humano necessita para se desenvolver dentro da normalidade comum, sendo de grande interesse do Estado que se insira essa pessoa em estado de abandono ou carente num ambiente familiar homogêneo e afetivo. A adoção, vista como um fenômeno de amor e afeto, deve ser incentivada pela lei.
No direito brasileiro, a adoção não pode ser havida no sentido de contrato, tanto é assim que, Washington de Barros Monteiro traz: “Igualmente, não é possível subordinar a adoção a termo ou condição. A adoção é puro ato, que se realiza pura e simplesmente, não tolerando as aludidas modificações dos atos jurídicos. Quaisquer cláusulas que suspendam, alterem ou anulem os efeitos legais da adoção são proibidas; sua inserção na escritura anula radicalmente o ato.” O autor faz menção ao art. 375 do Código Civil de1916.
A adoção, na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos àqueles que não os podem ter biologicamente e dar pais as pessoas desamparadas. Isto visto a condição a que se refere o art. 1.625 do CC: “Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando.” O art. 43 da Lei 8.069/90 diz: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.” Ao decretar uma adoção, o ponto central de exame do juiz será o adotando e os benefícios que a adoção poderá lhe trazer.
As regras para a adoção devem respeitar o Código Civil constantes nos artigos 1.618 a 1.629 e o Estatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 39 a 52. O art. 42 da Lei 8.069/90 diz que: “Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil”. O Código Civil de 2.002 baixou o limite para a adoção, o art. 1.618 instrui: “Só a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar”. Pensam alguns que a idade de dezoito anos não é o suficiente para o adotante ter consciência plena de seu ato, embora atingida a maioridade, alegam que maioridade não significa maturidade.
Sobre a adoção por pessoas casadas, o § 2º do art. 42 da Lei nº. 8.069/90 determina: “A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família”. Por sua vez, está no parágrafo único do art. 1.618 do Código Civil: “a adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado 18 (dezoito) anos de idade, comprovada a estabilidade familiar”.
Contempla o art. 1.622 do CC/2002 a adoção por cônjuges ou companheiros: “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável”. È prevista, também no parágrafo único do citado artigo, reeditando regra inserida no § 4º da Lei nº. 8.069/90, adoção por adotantes divorciados ou judicialmente separados: “Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal”.
4. DIFERENÇA DE IDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTADO
O Código Civil determina que haja uma diferença de idade entre o adotante e o adotado. O art. 1.619 é categórico: “O adotante há e ser pelo menos 16 (dezesseis)".
anos mais velho que o adotado”. De outro lado, o Estatuto da Criança e do adolescente impunha igual diferença de, pelo menos, 16 (dezesseis) anos entre o adotante e o adotado, o § 3º do art. 42 diz: “O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.” Na verdade, deve existir entre o adotante e o adotado uma idade não muito distanciada, do contrário, nem sempre o adotante tem uma disposição e um preparo para a criação e educação de uma criança e nem se adaptaria a uma situação totalmente diferente, com abertura para novas idéias e atitudes.
5. O CONSENTIMENTO DO ADOTADO
Requisito indispensável para a adoção é o consentimento de ambos os pais biológicos, mesmo se um desses exerce sozinho o poder familiar, se o adotando for menor ou incapaz, nesse caso menor com 12 (doze) anos incompletos. De acordo com o artigo 1.621 do Código Civil: “A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.” O § 1º deste artigo trata da dispensa de consentimento, onde diz: “O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar”. Igual matéria trata o Estatuto da Criança e do adolescente em seu art. 45 que diz: “A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.” Os § § 1º e 2º dispõem sobre o consentimento. O § 1º diz: ”O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.” O § 2º trata: “Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessária o seu consentimento.” Quanto ao menor desamparado, o Código Civil extingue o consentimento:“ Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de 1(um) ano.” Parece óbvia a coerência da dispensa, eis que inviável o consentimento. Todavia, não se afasta a necessidade da citação, no processo instaurado para a adoção. Não conseguida a citação pessoal, far-se-á por edital, com a posterior nomeação de curador, caso não houve o seu comparecimento nos autos do processo.
Há tempo que reina alguma dissidência, na doutrina, se o adotante precisa do consentimento de seu cônjuge para adotar. Antonio Chaves manifesta: “Ora, se até para praticar atos de natureza simplesmente patrimonial um cônjuge necessita da anuência do outro, como se poderia prescindir desse assentimento para a prática de tão importante ato, que é a adoção, envolvendo toda a vida do casal, e trazendo definitivamente para o lar uma pessoa nova, a qual passa a se tratada como se fosse um filho legítimo ou de sangue, e que deve viver a vida quotidiana participando de todas as alegrias e de todos os sofrimentos, o que exige trabalhos e sacrifícios da parte dos pais adotivos”.
No entanto, inexiste uma obrigação legal para tal ato. A legislação anterior e o atual Código Civil omitiram normas a respeito do assunto, apesar das inúmeras inconveniências que poderão advir para a vida conjugal da sua ausência. Cabe a dizer que a adoção é um ato íntimo, posto que cria o mais importante vínculo existente, que é o de filiação. Todavia é necessária a anuência do cônjuge para a adoção, do contrário, o ato pode ensejar motivo para a separação judicial.
7. FORMA DE ADOÇÃO
Há, no Código Civil em vigor, a regra estabelecida no art. 1.623: “a adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código”. Frente ao atual direito brasileiro, sempre é necessário o caminho judicial. O artigo 227 da Carta Magna traz em seu § 5º, 1ª parte: “A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei,...”.
8. ADOÇÃO POR TUTOR OU CURADOR
Traz o art. 44 da Lei nº. 8.069/90: “Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado.” O Código Civil, em seu art. 1.620 conservou o mesmo princípio: ”Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado”. È necessário salvaguardar o interesse dos menores, visa impedir que, com a adoção, o administrador de bens alheios se locupele indevidamente, convém acrescentar que o tutor o curador, antes de promoverem a formalização da adoção, devem exonerar-se do cargo que exercem.
Adotando o tutor o curador, e tendo o adotado progenitores, não se prescinde do consentimento destes, isto porque nunca desaparece o interesse dos pais pelos filhos.
9. O PODER FAMILIAR NA ADOÇÃO E OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS
O Código Civil, em seu artigo 1.635, IV arrola a adoção como causa de extinção do poder familiar, é decorrência normal da adoção esta transferência, pois não se justifica o exercício conjunto entre pais biológicos e adotivos.
Pontes de Miranda explica: “Também perde o pai ou a mãe o pátrio poder, quando alguma pessoa adota o filho, pois que, em tal espécie, o pátrio poder acaba ao pai ou a mãe natural e nasce para o pai ou a mãe adotiva”.
Do exercício do poder familiar, o Código Civil traz em seu art. 1.634, II que: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia e guarda”.
Mesmo sendo filho adotivo, não perde este o direito a alimentos e ao socorro necessário para sua criação. Alimentos são prestações que objetivam atender às necessidades vitais e sociais básicas, como por exemplo, gêneros alimentícios, vestuário, habitação, saúde e educação, presentes ou futuras, independente de sexo ou idade, de quem não pode provê-las integralmente por si, seja em decorrência de doença ou de dedicação a atividades estudantis, ou de deficiência física ou mental, ou idade avançada, ou trabalho não auto-sustentável ou mesmo de miserabilidade em sentido estrito.
O dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores, sendo estes crianças ou adolescentes, enquanto não atingirem a maioridade civil ou por outra causa determinada pela legislação, decorre do poder familiar. O art. 229, primeira parte doa CRFB diz: “Os pais tem o dever de assistir, criar, educar os filhos menores,...”. No art. 22 da Lei nº. 8.069/90 o dever do sustento também é incumbido aos pais: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. A prestação de alimentos também é tratada nos artigos 1.694 e seguintes do Código Civil, onde visa assegurar crescimento e todos os atos da vida social do adotado.
10. MUDANÇA DE NOME
Antes a Lei nº. 8.069/90 e o atual Código Civil, não era admissível a alteração completa da filiação sangüínea, com repercussão, inclusive nos avós. O art. 47, § 1º da Lei nº. 8.069/90 traz: “A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes”. O art. 1.627 do atual Código Civil permite até trocar o nome do adotado: “A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado”.
11. ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA
Antecedente de muita importância na adoção é o estágio de convivência. O art. 46 e seus parágrafos da lei nº. 8.069/90 traz como deverá ser o estágio:
“Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.
§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo.
§ 2º Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade”.
Esse estágio tem por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar. O estágio é um período em que se consolida a vontade de adotar e ser adotado, durante esse tempo, terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da adoção. Esse estágio poderá ser dispensado, como normatiza o art. 46, § 1º da Lei nº. 8.069/90. Não há prazo na lei, caberá ao juiz fixá-lo.
12. ADOÇÃO INTERNACIONAL
O envio de crianças ao exterior somente é permitida com autorização judicial. No sentido de coibir abusos, a Constituição de 1988 foi expressa ao mencionar que a adoção será assistida pelo Poder Público, com menção expressa ás condições de efetivação por parte de estrangeiros, isto posto no art. 227, § 5º.
A Lei nº. 8.069/90 também dispõe sobre a adoção pedido por estrangeiro, o art. 51 e seu parágrafos instruem:
“Art. 51 Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no art. 31".
§ 1º O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente do respectivo domicílio, estar devidamente habilitado à adoção, consoante as leis do seu país, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem.
§ 2º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência.
§ 3º Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos, devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público juramentado.
§ 4º Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional”.
O art. 52 do mesmo Diploma Legal dispõe sobre estudo prévio da adoço:
“Art. 52. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente".
Parágrafo único. Competirá à comissão manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção”.
O Código Civil, em seu art. 1.629 rege: “a adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidas em lei”.
A adoção é objeto de regras internacionais. O Brasil é signatário da Convenção sobre Cooperação Internacional e proteção de Crianças e adolescentes em Matéria de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de 1993. Essa convenção foi ratificada pilo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº. 3.087/99.
13. IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO
O art. 48 da Lei nº. 8.069/90 determina que: “A adoção é irrevogável”. Igual matéria é tratada no Código Civil em seus artigos 1.621, §2º: “O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção”. E 1.628, 1ª parte que diz: “Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença,...”. Mesmo que ocorra a morte dos adotantes, os pais naturais não retomarão o poder familiar, uma vez que a família do adotado deixa de ser a sua família de sangue e passa a ser a família do adotante.
14. CADASTRO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES PARA ADOÇÃO
Para regular essa matéria, foi inserida na Lei nº. 8.069/90, em seu art. 50 que diz: “Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.
§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.
§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29”.
Ou seja, não adotará aquele que não puder oferecer um ambiente familiar digno para o adotado. É importante que o sistema de triagem seja suficientemente criterioso, sério e veraz, pois a colocação de menor em família substituta é ato da mais alta responsabilidade.
15. DO PROCESSO PARA ADOÇÃO
O processo de adoção, regido pelo Capítulo III, Seção II, da lei n° 8.069/90, que trata “Dos Procedimentos”, e sua seção IV que fala sobre a “Colocação em Família Substituta”, é um procedimento especial por parte do Poder Público e requer uma apreciação demorada para ser formalizada. A competência para processar e julgar os casos de adoção é do Juiz da Infância e da Juventude ou juiz que exerça essa função, conforme revê a Lei nº. 8.069/90:
Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:
III. conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes.
Para tratar do foro para tal ato, o art. 147, I e II da mesma lei diz:
Art. 147. A competência será determinada:
I. pelo domicílio dos pais ou responsável,
II. pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, á falta dos pais ou responsável.
A adoção visa, essencialmente, o bem-estar e o interesse do menor, entre o pedido impetrado pelos adotantes e a homologação da sentença deve ocorrer o convencimento do juiz. Deve ser verificada a capacidade intelectual, afetiva e emocional dos adotantes para se avaliar as possibilidades reais do menor encontrar no novo lar o equilíbrio e a normalidade familiar que ele tanto carece. Todo esse estudo visa minimizar a margem de erro na colocação de um menor numa família substituta equivocada. Procura-se inteirar o adotante das suas obrigações e responsabilidades, assim como informá-lo sobre os efeitos que esse ato gerará.
16. EFEITOS DA ADOÇÃO
Inúmeros são os efeitos da adoção. Primeiro desaparecem todas as ligações com a família natural, todos os limes com a família original são esquecidos e apagados. O parentesco agora são os da família do adotante. Diz o art. 1.626 do Código Civil: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento”.
O adotado é equiparado nos direitos e obrigações ao filho sangüíneo, nesta ordem, assegura-se a ele o direito a alimentos e assume os deveres de assistência aos pais adotivos. O novo vínculo de filiação é definitivo, isto é, ao pode o adotado desligar-se do vínculo da adoção. Eis o ensinamento de Jason Albergaria:” Consistem os efeitos da adoção na constituição da filiação adotiva, e a aquisição da filiação adotiva confere ao adotado os direitos e obrigações do filho sangüíneo, que são de natureza pessoal e patrimonial”.
Quanto ao direito sucessório, dada a completa igualdade, os direitos hereditários envolvem também a sucessão dos avós e dos colaterais, tudo identicamente como acontece na filiação biológica. Diante disso, desaparece qualquer parentesco com os pais consangüíneos. Por outras palavras, na há sucessão por morte, eis que afastados os laços de parentesco. Nem o direito a alimento subsiste. O Código Civil, em seu artigo 1.635, IV arrola a adoção como causa de extinção do poder familiar, é decorrência normal da adoção esta transferência, pois não se justifica o exercício conjunto entre pais biológicos e adotivos.
Pontes de Miranda explica: “Também perde o pai ou a mãe o pátrio poder, quando alguma pessoa adota o filho, pois que, em tal espécie, o pátrio poder acaba ao pai ou a mãe natural e nasce para o pai ou a mãe adotiva”.
Do exercício do poder familiar, o Código Civil traz em seu art. 1.634, II que: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, tê-los em sua companhia e guarda”.
Mesmo sendo filho adotivo, não perde este o direito a alimentos e ao socorro necessário para sua criação. Alimentos são prestações que objetivam atender às necessidades vitais e sociais básicas, como por exemplo, gêneros alimentícios, vestuário, habitação, saúde e educação, presentes ou futuras, independente de sexo ou idade, de quem não pode provê-las integralmente por si, seja em decorrência de doença ou de dedicação a atividades estudantis, ou de deficiência física ou mental, ou idade avançada, ou trabalho não auto-sustentável ou mesmo de miserabilidade em sentido estrito.
O dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores, sendo estes crianças ou adolescentes, enquanto não atingirem a maioridade civil ou por outra causa determinada pela legislação, decorre do poder familiar. O art. 229, primeira parte doa CRFB diz: “Os pais tem o dever de assistir, criar, educar os filhos menores,...”. No art. 22 da Lei nº. 8.069/90 o dever do sustento também é incumbido aos pais: “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”. A prestação de alimentos também é tratada nos artigos 1.694 e seguintes do Código Civil, onde visa assegurar crescimento e todos os atos da vida social do adotado.
10. MUDANÇA DE NOME
Antes a Lei nº. 8.069/90 e o atual Código Civil, não era admissível a alteração completa da filiação sangüínea, com repercussão, inclusive nos avós. O art. 47, § 1º da Lei nº. 8.069/90 traz: “A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes”. O art. 1.627 do atual Código Civil permite até trocar o nome do adotado: “A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado”.
11. ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA
Antecedente de muita importância na adoção é o estágio de convivência. O art. 46 e seus parágrafos da lei nº. 8.069/90 traz como deverá ser o estágio:
“Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.
§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo.
§ 2º Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade”.
Esse estágio tem por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar. O estágio é um período em que se consolida a vontade de adotar e ser adotado, durante esse tempo, terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da adoção. Esse estágio poderá ser dispensado, como normatiza o art. 46, § 1º da Lei nº. 8.069/90. Não há prazo na lei, caberá ao juiz fixá-lo.
12. ADOÇÃO INTERNACIONAL
O envio de crianças ao exterior somente é permitida com autorização judicial. No sentido de coibir abusos, a Constituição de 1988 foi expressa ao mencionar que a adoção será assistida pelo Poder Público, com menção expressa ás condições de efetivação por parte de estrangeiros, isto posto no art. 227, § 5º.
A Lei nº. 8.069/90 também dispõe sobre a adoção pedido por estrangeiro, o art. 51 e seu parágrafos instruem:
“Art. 51 Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no art. 31".
§ 1º O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade competente do respectivo domicílio, estar devidamente habilitado à adoção, consoante as leis do seu país, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada no país de origem.
§ 2º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência.
§ 3º Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos, devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público juramentado.
§ 4º Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional”.
O art. 52 do mesmo Diploma Legal dispõe sobre estudo prévio da adoço:
“Art. 52. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente".
Parágrafo único. Competirá à comissão manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção”.
O Código Civil, em seu art. 1.629 rege: “a adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidas em lei”.
A adoção é objeto de regras internacionais. O Brasil é signatário da Convenção sobre Cooperação Internacional e proteção de Crianças e adolescentes em Matéria de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de 1993. Essa convenção foi ratificada pilo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº. 3.087/99.
13. IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO
O art. 48 da Lei nº. 8.069/90 determina que: “A adoção é irrevogável”. Igual matéria é tratada no Código Civil em seus artigos 1.621, §2º: “O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção”. E 1.628, 1ª parte que diz: “Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença,...”. Mesmo que ocorra a morte dos adotantes, os pais naturais não retomarão o poder familiar, uma vez que a família do adotado deixa de ser a sua família de sangue e passa a ser a família do adotante.
14. CADASTRO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES PARA ADOÇÃO
Para regular essa matéria, foi inserida na Lei nº. 8.069/90, em seu art. 50 que diz: “Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.
§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.
§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29”.
Ou seja, não adotará aquele que não puder oferecer um ambiente familiar digno para o adotado. É importante que o sistema de triagem seja suficientemente criterioso, sério e veraz, pois a colocação de menor em família substituta é ato da mais alta responsabilidade.
15. DO PROCESSO PARA ADOÇÃO
O processo de adoção, regido pelo Capítulo III, Seção II, da lei n° 8.069/90, que trata “Dos Procedimentos”, e sua seção IV que fala sobre a “Colocação em Família Substituta”, é um procedimento especial por parte do Poder Público e requer uma apreciação demorada para ser formalizada. A competência para processar e julgar os casos de adoção é do Juiz da Infância e da Juventude ou juiz que exerça essa função, conforme revê a Lei nº. 8.069/90:
Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:
III. conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes.
Para tratar do foro para tal ato, o art. 147, I e II da mesma lei diz:
Art. 147. A competência será determinada:
I. pelo domicílio dos pais ou responsável,
II. pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, á falta dos pais ou responsável.
A adoção visa, essencialmente, o bem-estar e o interesse do menor, entre o pedido impetrado pelos adotantes e a homologação da sentença deve ocorrer o convencimento do juiz. Deve ser verificada a capacidade intelectual, afetiva e emocional dos adotantes para se avaliar as possibilidades reais do menor encontrar no novo lar o equilíbrio e a normalidade familiar que ele tanto carece. Todo esse estudo visa minimizar a margem de erro na colocação de um menor numa família substituta equivocada. Procura-se inteirar o adotante das suas obrigações e responsabilidades, assim como informá-lo sobre os efeitos que esse ato gerará.
16. EFEITOS DA ADOÇÃO
Inúmeros são os efeitos da adoção. Primeiro desaparecem todas as ligações com a família natural, todos os limes com a família original são esquecidos e apagados. O parentesco agora são os da família do adotante. Diz o art. 1.626 do Código Civil: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento”.
O adotado é equiparado nos direitos e obrigações ao filho sangüíneo, nesta ordem, assegura-se a ele o direito a alimentos e assume os deveres de assistência aos pais adotivos. O novo vínculo de filiação é definitivo, isto é, ao pode o adotado desligar-se do vínculo da adoção. Eis o ensinamento de Jason Albergaria:” Consistem os efeitos da adoção na constituição da filiação adotiva, e a aquisição da filiação adotiva confere ao adotado os direitos e obrigações do filho sangüíneo, que são de natureza pessoal e patrimonial”.
Alimentos:
O Código Civil de 2002, entretanto, a partir do artigo 1.694, trata dos alimentos devidos entre parentes, cônjuges e companheiros, ficando, com isso, ab-rogada toda a legislação anterior que contém regras de direito material acerca de alimentos (não, é certo, a Lei 5.478/68, que sabidamente é uma lei processual). Logo, revogados estão, no ponto, não apenas o Código de 1916, como também a Lei 6.515/77 (quanto aos alimentos entre cônjuges na separação e divórcio) e a Lei 9.278/96 (quanto aos alimentos entre companheiros, sabido que, no particular, a Lei 8.971/94 já fora revogada pela 9.278/96).
Decorrência disso é que todas as regras contidas agora no Subtítulo III (Dos alimentos) do atual Código inequivocamente incidem na obrigação alimentar qualquer que seja sua origem (parentesco, matrimônio ou união estável).
Inicia o artigo 1.694 assegurando que os alimentos devem preservar a condição social de quem os pleiteia, o que, sem dúvida, constitui inovação acentuada, uma vez que no sistema até então vigente inexistia garantia semelhante.
A partir de agora, pois, na clara dicção da lei, os alimentos, inclusive decorrentes do parentesco, devem, em princípio, atender à manutenção do status do demandante.
No artigo 1.694, ao assegurar indistintamente tanto para parentes como para cônjuges e companheiros o direito a alimentos devem atender às necessidades e também a sua educação.
O binômio necessidade-possibilidade vem tratado no parágrafo primeiro do artigo 1.694, em dispositivo que meramente reproduz o artigo 400 do Código de 1916. Entretanto, o equacionamento desse binômio – em lamentável retrocesso – passa a sofrer o influxo da culpa, qualquer que seja a origem da obrigação alimentar, ante o que dispõem o parágrafo segundo do mesmo artigo e o art. 1.704 e parágrafo único.
Reza o parágrafo segundo do artigo 1.694 “ que os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.” Essa estranha regra determina a perquirição de culpa até mesmo em uma ação de alimentos entre parentes, hipótese absolutamente inédita em nosso ordenamento jurídico até o presente.
Ademais, o conteúdo da culpa aqui é diverso daquele contemplado no artigo 1.704, parágrafo único (Se o cônjuge considerado responsável vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência).
Neste dispositivo, a culpa (artigos 1.572 e 1.573) se configura na grave violação dos deveres matrimoniais (artigo 1.566 : fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos) que torne insuportável a vida em comum, o que, na dicção do artigo 1.573, poderá decorrer de algum dos motivos lá exemplificativamente mencionados (adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar durante um ano contínuo; condenação por crime infamante; conduta desonrosa).
A previsão do parágrafo único do artigo 1.694, porém, é de culpa pelo próprio fato de ser necessitado.
No que diz respeito a obrigação alimentar entre parentes, é evidente que esse será a única perspectiva da culpa a ser questionada, uma vez que entre parentes não há que falar em quebra de deveres.
Entretanto, quando se trata de obrigação alimentar entre cônjuges, ou até mesmo companheiros, a culpa passa a adquirir com o novo Código uma dupla conotação : mantém-se a culpa como decorrência da grave violação de algum dever conjugal e se acrescenta uma nova perspectiva, qual seja a necessidade de investigar se o postulante aos alimentos é ou não culpado pela sua situação de necessidade.
Árdua será, sem dúvida, a tarefa do julgador para definir em quais situações alguém poderá ser considerado culpado por sua própria situação de necessidade. Segundo alguns doutrinadores talvez somente em situações extremadas isso poderá ser reconhecido. Assim, no caso de alguém que perdeu todo o patrimônio no jogo. Hipóteses outras, em que se poderia cogitar de culpa indireta, ou muito tênue, certamente não deverão ser aí enquadradas, caso contrário sempre haverá margem para tentar comprovar que, ao fim e ao cabo, em qualquer hipótese, o pretendente aos alimentos terá, em alguma medida, responsabilidade por estar necessitando.
De qualquer modo, é de lamentar que, quando a jurisprudência caminhava para abolir o questionamento da culpa entre cônjuges na separação judicial, o novo Código, caminhando na contramão, venha a introduzir esse tema até mesmo em demanda alimentar entre parentes e, além disso, acrescentar uma nova perspectiva à investigação da culpa entre cônjuges.
Complementando e dimensionando o binômio alimentar, o art. 1.695 define em que consiste NECESSIDADE (não ter bens, nem poder prover, pelo seu trabalho, à própria mantença) e POSSIBILIDADE (poder fornecer a verba, sem desfalque do necessário ao seu sustento). É regra que reproduz o artigo 399 do Código anterior, com supressão do termo parente.
E isso pelo fato de que agora, como antes destacado, trata-se aqui não apenas de alimentos entre parentes, como também entre cônjuges e companheiros.
Em se tratando de filhos ainda sujeitos ao poder familiar (art. 1.630), tem entendido a jurisprudência que desfrutam de presunção – relativa, é certo – de necessidade, o que não ocorre com os filhos maiores, que devem justificar e comprovar tal circunstância. Outrossim, com relação a filhos ainda menores, a noção de possibilidade tem sido interpretada de modo mais amplo, tendo em vista o dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores, que é o fundamento da obrigação alimentar daqueles para com estes.
De regra, tem sido admitido doutrinária e jurisprudencialmente que, enquanto se encontram estudando, mormente em curso superior, os filhos preservam o direito aos alimentos, independentemente do implemento da maioridade, desde que seja observado um prazo razoável para a conclusão do curso. Maior relevo ainda assumirá esse entendimento, na vigência do novo Código, tendo em vista que a maioridade a partir de agora se implementa aos 18 anos.
Na jurisprudência, igualmente, pacificou-se o entendimento de que a prestação alimentar não devia subsistir até os 21 anos, mas estender-se, com base no princípio da solidariedade familiar, além da maioridade, se o necessitado não tem bens ou recursos e precisa pagar a sua educação (RT, 698/156 ; 727/262).
Como o Código reduziu para dezoito anos o começo da maioridade, com maior razão este entendimento deve prosseguir e, ao meu ver concordo plenamente , apesar de ainda ser aluna, que precisa ficar expresso no novo Código Civil.”
A extensão e a característica da reciprocidade da obrigação alimentar encontram-se previstas nos artigos 1.696 e 1.697, que repetem, ipsis litteris, o que já dispunham os artigos 397 e 398, do Código de 1916.
Decorrência disso é que todas as regras contidas agora no Subtítulo III (Dos alimentos) do atual Código inequivocamente incidem na obrigação alimentar qualquer que seja sua origem (parentesco, matrimônio ou união estável).
Inicia o artigo 1.694 assegurando que os alimentos devem preservar a condição social de quem os pleiteia, o que, sem dúvida, constitui inovação acentuada, uma vez que no sistema até então vigente inexistia garantia semelhante.
A partir de agora, pois, na clara dicção da lei, os alimentos, inclusive decorrentes do parentesco, devem, em princípio, atender à manutenção do status do demandante.
No artigo 1.694, ao assegurar indistintamente tanto para parentes como para cônjuges e companheiros o direito a alimentos devem atender às necessidades e também a sua educação.
O binômio necessidade-possibilidade vem tratado no parágrafo primeiro do artigo 1.694, em dispositivo que meramente reproduz o artigo 400 do Código de 1916. Entretanto, o equacionamento desse binômio – em lamentável retrocesso – passa a sofrer o influxo da culpa, qualquer que seja a origem da obrigação alimentar, ante o que dispõem o parágrafo segundo do mesmo artigo e o art. 1.704 e parágrafo único.
Reza o parágrafo segundo do artigo 1.694 “ que os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.” Essa estranha regra determina a perquirição de culpa até mesmo em uma ação de alimentos entre parentes, hipótese absolutamente inédita em nosso ordenamento jurídico até o presente.
Ademais, o conteúdo da culpa aqui é diverso daquele contemplado no artigo 1.704, parágrafo único (Se o cônjuge considerado responsável vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência).
Neste dispositivo, a culpa (artigos 1.572 e 1.573) se configura na grave violação dos deveres matrimoniais (artigo 1.566 : fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos) que torne insuportável a vida em comum, o que, na dicção do artigo 1.573, poderá decorrer de algum dos motivos lá exemplificativamente mencionados (adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar durante um ano contínuo; condenação por crime infamante; conduta desonrosa).
A previsão do parágrafo único do artigo 1.694, porém, é de culpa pelo próprio fato de ser necessitado.
No que diz respeito a obrigação alimentar entre parentes, é evidente que esse será a única perspectiva da culpa a ser questionada, uma vez que entre parentes não há que falar em quebra de deveres.
Entretanto, quando se trata de obrigação alimentar entre cônjuges, ou até mesmo companheiros, a culpa passa a adquirir com o novo Código uma dupla conotação : mantém-se a culpa como decorrência da grave violação de algum dever conjugal e se acrescenta uma nova perspectiva, qual seja a necessidade de investigar se o postulante aos alimentos é ou não culpado pela sua situação de necessidade.
Árdua será, sem dúvida, a tarefa do julgador para definir em quais situações alguém poderá ser considerado culpado por sua própria situação de necessidade. Segundo alguns doutrinadores talvez somente em situações extremadas isso poderá ser reconhecido. Assim, no caso de alguém que perdeu todo o patrimônio no jogo. Hipóteses outras, em que se poderia cogitar de culpa indireta, ou muito tênue, certamente não deverão ser aí enquadradas, caso contrário sempre haverá margem para tentar comprovar que, ao fim e ao cabo, em qualquer hipótese, o pretendente aos alimentos terá, em alguma medida, responsabilidade por estar necessitando.
De qualquer modo, é de lamentar que, quando a jurisprudência caminhava para abolir o questionamento da culpa entre cônjuges na separação judicial, o novo Código, caminhando na contramão, venha a introduzir esse tema até mesmo em demanda alimentar entre parentes e, além disso, acrescentar uma nova perspectiva à investigação da culpa entre cônjuges.
Complementando e dimensionando o binômio alimentar, o art. 1.695 define em que consiste NECESSIDADE (não ter bens, nem poder prover, pelo seu trabalho, à própria mantença) e POSSIBILIDADE (poder fornecer a verba, sem desfalque do necessário ao seu sustento). É regra que reproduz o artigo 399 do Código anterior, com supressão do termo parente.
E isso pelo fato de que agora, como antes destacado, trata-se aqui não apenas de alimentos entre parentes, como também entre cônjuges e companheiros.
Em se tratando de filhos ainda sujeitos ao poder familiar (art. 1.630), tem entendido a jurisprudência que desfrutam de presunção – relativa, é certo – de necessidade, o que não ocorre com os filhos maiores, que devem justificar e comprovar tal circunstância. Outrossim, com relação a filhos ainda menores, a noção de possibilidade tem sido interpretada de modo mais amplo, tendo em vista o dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores, que é o fundamento da obrigação alimentar daqueles para com estes.
De regra, tem sido admitido doutrinária e jurisprudencialmente que, enquanto se encontram estudando, mormente em curso superior, os filhos preservam o direito aos alimentos, independentemente do implemento da maioridade, desde que seja observado um prazo razoável para a conclusão do curso. Maior relevo ainda assumirá esse entendimento, na vigência do novo Código, tendo em vista que a maioridade a partir de agora se implementa aos 18 anos.
Na jurisprudência, igualmente, pacificou-se o entendimento de que a prestação alimentar não devia subsistir até os 21 anos, mas estender-se, com base no princípio da solidariedade familiar, além da maioridade, se o necessitado não tem bens ou recursos e precisa pagar a sua educação (RT, 698/156 ; 727/262).
Como o Código reduziu para dezoito anos o começo da maioridade, com maior razão este entendimento deve prosseguir e, ao meu ver concordo plenamente , apesar de ainda ser aluna, que precisa ficar expresso no novo Código Civil.”
A extensão e a característica da reciprocidade da obrigação alimentar encontram-se previstas nos artigos 1.696 e 1.697, que repetem, ipsis litteris, o que já dispunham os artigos 397 e 398, do Código de 1916.
Assim, a obrigação alimentar, pela ordem, fica limitada, em primeiro lugar, aos ascendentes, depois aos descendentes e, por fim, aos irmãos, assim germanos como unilaterais (artigo 1.697). Observe-se que na linha reta, seja ascendente ou descendente, não há limitação de grau, ao passo que na colateral resta limitada ao grau mais próximo (irmão). Em cada linha, sempre os mais próximos em grau devem ser chamados em primeiro lugar, sendo a obrigação alimentar dos parentes mais remotos subsidiária e complementar. Isto é, vem depois da dos mais próximos e limita-se a completar o valor que por estes possa ser prestado.
O artigo 1.698 introduz regra nova, explicitando o caráter complementar da obrigação alimentar dos parentes mais remotos e deixando claro o conceito de “falta” de condições do mais próximo, na linha, aliás, do que já o fizera a jurisprudência, e, na doutrina.
Entretanto – não obstante as conhecidas características de não-solidariedade e divisibilidade da obrigação alimentar – enseja-se agora o chamamento à lide dos demais co-obrigados, quando um só deles venha a ser acionado para prestar alimentos. É, ao que parece, mais uma hipótese de intervenção de terceiros, não prevista na legislação processual. O Código outra vez inova aqui, tendo em conta que, justamente face às características já referidas da obrigação alimentar, não se vinha admitindo, de regra, o chamamento do co-obrigado ao feito, por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses de intervenção de terceiro contemplada na lei de processo .
A partir de agora, entretanto, não há mais dúvida de que tal chamamento é possível, o que certamente permitirá que se dê solução mais adequada à lide, quando há vários obrigados a prestar alimentos, definindo-se desde logo o quanto caberá a cada um.
A característica da mutabilidade da obrigação alimentar está estampada no artigo 1.699, que reproduz a dicção do artigo 401 do Código anterior, com mera atualização de linguagem. Assim, a expressão mudança de fortuna é substituída por mudança na situação financeira, e o adjetivo agravação dá lugar à majoração. O sentido da norma, entretanto, mantém-se inalterado.
Importante inovação é o que contém o artigo 1.700, que trata da característica da transmissibilidade, afirmando que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do artigo do artigo 1.694.
Bastante conhecida a controvérsia doutrinária e jurisprudencial que grassa em torno da interpretação dos artigos 402 do Código de 1916, e 23 da Lei 6.515/77, afirmando o primeiro que a obrigação alimentar não se transmite, e o segundo dizendo o contrário. Doutrina e jurisprudência majoritárias firmaram-se no sentido de que intransmissível é a obrigação alimentar entre parentes (com fulcro no art. 402), enquanto transmissível é a obrigação entre cônjuges (art. 23 da Lei 6.515/77). Isso porque o parente beneficiário dos alimentos seria também herdeiro do autor da herança, e, de outro lado, de regra, poderia também postular alimentos diretamente aos próprios herdeiros, por possuir parentesco com estes (salvo no caso do irmão alimentado, que, possuindo o de cujus filhos, não seria herdeiro e nem poderia pedir alimentos aos sobrinhos). Agora, o artigo 1.700 do novo Código estende a transmissibilidade a todas as obrigações alimentares, sejam decorrentes do parentesco ou do casamento.
Ademais, não faz qualquer referência a que a transmissibilidade deva ocorrer nos limites das forças da herança, o que, em princípio, pode conduzir à interpretação de que os herdeiros passam a ser pessoalmente responsáveis pela continuidade do pagamento, independentemente de terem ou não herdado qualquer patrimônio, o que ofenderia, é certo, a característica que diz ser personalíssima a obrigação alimentar.
Outrossim, ao equivocadamente reportar-se ao artigo 1.694 ( para guardar simetria com o que dispõe o artigo 23 da Lei 6.515/77, a remissão deveria ser feita agora ao artigo 1.997 do Código, que trata da responsabilidade da herança pelas dívidas do falecido), o dispositivo parece indicar que os herdeiros do alimentante ficam igualmente obrigados a assegurar aos alimentados os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação, e isso, frise-se, independentemente de verificar-se se as forças da herança comportam ou não tal pensionamento.
Conforme o art. 1.829, o cônjuge tem direito à herança e concorre com os descendentes, salvo se casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641 II), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.
O art. 1832 dispõe que, em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I), caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. E o art. 1.837 dispõe que, concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
Assim, o cônjuge é herdeiro necessário, a depender do regime de bens, tendo o falecido deixado descendentes, e, havendo ascendentes, com participação variável conforme o grau de parentesco do herdeiro com o falecido. Desse modo, o cônjuge tem direito assegurado a parte da herança. Por outro lado, o companheiro, na união estável, não é havido como herdeiro necessário. Assim, a transmissibilidade da obrigação de alimentos deve ser restrita ao companheiro e ao cônjuge, a depender, quanto a este último, de seu direito à herança. Além disso, o dispositivo estabelece que a transmissão da obrigação de alimentos ocorrerá nas condições do art. 1.694, cujo § 1º dispõe que “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.
Desse modo, segundo o artigo em análise, a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor segundo as suas possibilidades, independentemente dos limites das forças da herança. A obrigação de prestar alimentos que se transmite aos herdeiros do devedor sempre deve ficar limitada aos frutos da herança, não fazendo sentido que os herdeiros do falecido passem a ter a obrigação de prestar alimentos ao credor do falecido segundo suas próprias possibilidades.
As formas pelas quais é possível satisfazer a obrigação alimentar encontram-se previstas no artigo 1.701, que reproduz o artigo 403 do Código de 1916.
Foi acrescentado apenas que, hospedando ou pensionando o alimentando, fica o alimentante obrigado ainda a prestar o necessário à sua educação, quando menor. A restrição posta na parte final do dispositivo (quando menor) é incompatível com o entendimento hoje pacificado no sentido de que a obrigação alimentar em relação aos filhos – incluindo aí verba necessária à educação – não cessa com a maioridade destes.
Frise-se que o artigo 25 da Lei 5.478/68 dispõe que é necessário anuência do alimentando capaz para que possa ser estipulada modalidade de prestação não pecuniária. Tal regra – embora faça remissão ao artigo 403 do Código de 1916, de conteúdo quase idêntico ao artigo 1.701 – por não revogada a Lei de Alimentos e por não se mostrar incompatível com o que dispõe o novo Código, mantém-se em vigor. Na hipótese, pois, impõe-se que o juiz, ao pretender estipular essa modalidade de prestação, colha a manifestação do alimentando, que terá o direito de não anuir, o que é razoável, pois não se pode impor a uma pessoa maior de idade que passe a residir com outra.
Os alimentos entre cônjuges ao ensejo da separação judicial têm seu tratamento nos artigos 1.702 e 1.704, trazendo o novo Código importantes inovações neste ponto.
Pela sistemática da Lei n. 6.515/77, em se tratando de separação judicial fundada em culpa, o artigo 19 – em uma já consagrada interpretação a contrario sensu do dispositivo – impõe apenas ao culpado o encargo de prestar alimentos ao inocente, caso este necessite. Em decorrência, doutrina e jurisprudência têm uniformemente afirmado que o cônjuge reconhecido culpado pela separação perde o direito a alimentos.
O artigo 1.702 inicialmente mantém a sistemática da lei divorcista, condicionando, inicialmente, o direito alimentar do cônjuge à circunstância de ser inocente e desprovido de recursos. Idêntica regra (em desnecessária redundância) reside no caput do artigo 1.704. Portanto, sempre que não caracterizada a culpa, cabível será a estipulação de alimentos.
Assim, inquestionável que, quando a separação judicial for decretada com fundamento em causa objetiva ( artigo 1.572, parágrafo primeiro) ou na doença mental ( artigo 1.572, parágrafo segundo ), uma vez não questionada a culpa, a fixação dos alimentos dependerá exclusivamente, em princípio, da verificação do binômio possibilidade-necessidade.
Entretanto – e aí se situa a inovação – a partir de agora mesmo o culpado poderá ser contemplado com alimentos. Dispõe o parágrafo único do artigo 1.704: Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.
Duas, portanto, são as condições para que o culpado possa habilitar-se a receber alimentos do inocente: não ter aptidão para o trabalho e não ter parentes em condições de prestá-los. Não basta, portanto, que o cônjuge culpado necessite dos alimentos. É necessário, além disso, que não tenha parentes (ascendentes, descendentes ou irmãos) em condições de prestá-los. Caso os tenha, deverá pedir os alimentos a esses parentes, não podendo, nestas condições, direcionar sua pretensão contra o cônjuge inocente.
Assim, a condição de culpado ou de inocente refletirá na própria ordem de precedência da obrigação alimentar entre cônjuges. Isto é: se culpado, o parente precede o cônjuge; se inocente, o cônjuge precede o parente. O artigo 1.698 introduz regra nova, explicitando o caráter complementar da obrigação alimentar dos parentes mais remotos e deixando claro o conceito de “falta” de condições do mais próximo, na linha, aliás, do que já o fizera a jurisprudência, e, na doutrina.
Entretanto – não obstante as conhecidas características de não-solidariedade e divisibilidade da obrigação alimentar – enseja-se agora o chamamento à lide dos demais co-obrigados, quando um só deles venha a ser acionado para prestar alimentos. É, ao que parece, mais uma hipótese de intervenção de terceiros, não prevista na legislação processual. O Código outra vez inova aqui, tendo em conta que, justamente face às características já referidas da obrigação alimentar, não se vinha admitindo, de regra, o chamamento do co-obrigado ao feito, por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses de intervenção de terceiro contemplada na lei de processo .
A partir de agora, entretanto, não há mais dúvida de que tal chamamento é possível, o que certamente permitirá que se dê solução mais adequada à lide, quando há vários obrigados a prestar alimentos, definindo-se desde logo o quanto caberá a cada um.
A característica da mutabilidade da obrigação alimentar está estampada no artigo 1.699, que reproduz a dicção do artigo 401 do Código anterior, com mera atualização de linguagem. Assim, a expressão mudança de fortuna é substituída por mudança na situação financeira, e o adjetivo agravação dá lugar à majoração. O sentido da norma, entretanto, mantém-se inalterado.
Importante inovação é o que contém o artigo 1.700, que trata da característica da transmissibilidade, afirmando que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do artigo do artigo 1.694.
Bastante conhecida a controvérsia doutrinária e jurisprudencial que grassa em torno da interpretação dos artigos 402 do Código de 1916, e 23 da Lei 6.515/77, afirmando o primeiro que a obrigação alimentar não se transmite, e o segundo dizendo o contrário. Doutrina e jurisprudência majoritárias firmaram-se no sentido de que intransmissível é a obrigação alimentar entre parentes (com fulcro no art. 402), enquanto transmissível é a obrigação entre cônjuges (art. 23 da Lei 6.515/77). Isso porque o parente beneficiário dos alimentos seria também herdeiro do autor da herança, e, de outro lado, de regra, poderia também postular alimentos diretamente aos próprios herdeiros, por possuir parentesco com estes (salvo no caso do irmão alimentado, que, possuindo o de cujus filhos, não seria herdeiro e nem poderia pedir alimentos aos sobrinhos). Agora, o artigo 1.700 do novo Código estende a transmissibilidade a todas as obrigações alimentares, sejam decorrentes do parentesco ou do casamento.
Ademais, não faz qualquer referência a que a transmissibilidade deva ocorrer nos limites das forças da herança, o que, em princípio, pode conduzir à interpretação de que os herdeiros passam a ser pessoalmente responsáveis pela continuidade do pagamento, independentemente de terem ou não herdado qualquer patrimônio, o que ofenderia, é certo, a característica que diz ser personalíssima a obrigação alimentar.
Outrossim, ao equivocadamente reportar-se ao artigo 1.694 ( para guardar simetria com o que dispõe o artigo 23 da Lei 6.515/77, a remissão deveria ser feita agora ao artigo 1.997 do Código, que trata da responsabilidade da herança pelas dívidas do falecido), o dispositivo parece indicar que os herdeiros do alimentante ficam igualmente obrigados a assegurar aos alimentados os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação, e isso, frise-se, independentemente de verificar-se se as forças da herança comportam ou não tal pensionamento.
Conforme o art. 1.829, o cônjuge tem direito à herança e concorre com os descendentes, salvo se casado com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641 II), ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.
O art. 1832 dispõe que, em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I), caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. E o art. 1.837 dispõe que, concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.
Assim, o cônjuge é herdeiro necessário, a depender do regime de bens, tendo o falecido deixado descendentes, e, havendo ascendentes, com participação variável conforme o grau de parentesco do herdeiro com o falecido. Desse modo, o cônjuge tem direito assegurado a parte da herança. Por outro lado, o companheiro, na união estável, não é havido como herdeiro necessário. Assim, a transmissibilidade da obrigação de alimentos deve ser restrita ao companheiro e ao cônjuge, a depender, quanto a este último, de seu direito à herança. Além disso, o dispositivo estabelece que a transmissão da obrigação de alimentos ocorrerá nas condições do art. 1.694, cujo § 1º dispõe que “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.
Desse modo, segundo o artigo em análise, a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor segundo as suas possibilidades, independentemente dos limites das forças da herança. A obrigação de prestar alimentos que se transmite aos herdeiros do devedor sempre deve ficar limitada aos frutos da herança, não fazendo sentido que os herdeiros do falecido passem a ter a obrigação de prestar alimentos ao credor do falecido segundo suas próprias possibilidades.
As formas pelas quais é possível satisfazer a obrigação alimentar encontram-se previstas no artigo 1.701, que reproduz o artigo 403 do Código de 1916.
Foi acrescentado apenas que, hospedando ou pensionando o alimentando, fica o alimentante obrigado ainda a prestar o necessário à sua educação, quando menor. A restrição posta na parte final do dispositivo (quando menor) é incompatível com o entendimento hoje pacificado no sentido de que a obrigação alimentar em relação aos filhos – incluindo aí verba necessária à educação – não cessa com a maioridade destes.
Frise-se que o artigo 25 da Lei 5.478/68 dispõe que é necessário anuência do alimentando capaz para que possa ser estipulada modalidade de prestação não pecuniária. Tal regra – embora faça remissão ao artigo 403 do Código de 1916, de conteúdo quase idêntico ao artigo 1.701 – por não revogada a Lei de Alimentos e por não se mostrar incompatível com o que dispõe o novo Código, mantém-se em vigor. Na hipótese, pois, impõe-se que o juiz, ao pretender estipular essa modalidade de prestação, colha a manifestação do alimentando, que terá o direito de não anuir, o que é razoável, pois não se pode impor a uma pessoa maior de idade que passe a residir com outra.
Os alimentos entre cônjuges ao ensejo da separação judicial têm seu tratamento nos artigos 1.702 e 1.704, trazendo o novo Código importantes inovações neste ponto.
Pela sistemática da Lei n. 6.515/77, em se tratando de separação judicial fundada em culpa, o artigo 19 – em uma já consagrada interpretação a contrario sensu do dispositivo – impõe apenas ao culpado o encargo de prestar alimentos ao inocente, caso este necessite. Em decorrência, doutrina e jurisprudência têm uniformemente afirmado que o cônjuge reconhecido culpado pela separação perde o direito a alimentos.
O artigo 1.702 inicialmente mantém a sistemática da lei divorcista, condicionando, inicialmente, o direito alimentar do cônjuge à circunstância de ser inocente e desprovido de recursos. Idêntica regra (em desnecessária redundância) reside no caput do artigo 1.704. Portanto, sempre que não caracterizada a culpa, cabível será a estipulação de alimentos.
Assim, inquestionável que, quando a separação judicial for decretada com fundamento em causa objetiva ( artigo 1.572, parágrafo primeiro) ou na doença mental ( artigo 1.572, parágrafo segundo ), uma vez não questionada a culpa, a fixação dos alimentos dependerá exclusivamente, em princípio, da verificação do binômio possibilidade-necessidade.
Entretanto – e aí se situa a inovação – a partir de agora mesmo o culpado poderá ser contemplado com alimentos. Dispõe o parágrafo único do artigo 1.704: Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.
Duas, portanto, são as condições para que o culpado possa habilitar-se a receber alimentos do inocente: não ter aptidão para o trabalho e não ter parentes em condições de prestá-los. Não basta, portanto, que o cônjuge culpado necessite dos alimentos. É necessário, além disso, que não tenha parentes (ascendentes, descendentes ou irmãos) em condições de prestá-los. Caso os tenha, deverá pedir os alimentos a esses parentes, não podendo, nestas condições, direcionar sua pretensão contra o cônjuge inocente.
Não fica aí, porém, a inovação relativa aos alimentos em razão do casamento. Ocorre que, preenchendo o cônjuge as condições postas em lei para que possa postular os alimentos, estes, na hipótese de ser o alimentado considerado culpado pela separação, serão fixados pelo juiz no montante estritamente indispensável à sobrevivência (artigo 1.704, parágrafo único).
Em contrapartida, ao cônjuge que não for considerado culpado pela separação (ou seja, o inocente) bastará provar sua necessidade (decorrente do fato de não possuir aptidão para o trabalho) e a possibilidade do potencial prestador para habilitar-se a receber pensão alimentícia. Não fica, nesta hipótese, obrigado a demonstrar que não possui parentes em condições de prestá-los. E mais: o valor dos alimentos deverá corresponder ao que for necessário à preservação da condição social (artigo 1.694) que o inocente desfrutava durante o casamento, e não fica adstrito ao mínimo indispensável à sobrevivência, como ocorre com o culpado.
Como antes visto, o parágrafo único do artigo 1.694 – em regra que se aplica a todas as hipóteses do caput do dispositivo, ou seja, a parentes, companheiros e cônjuges – determina que, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem pleiteia os alimentos, a verba deve restringir-se ao mínimo indispensável à subsistência. Assim, no que diz com cônjuges e companheiros, novas frentes de debate se abrirão, envolvendo sempre uma possível combinação das duas formas de culpa agora tratadas no Código.
Em se tratando de divórcio direto, onde não cabe perquirição de culpa – baseando-se exclusivamente no princípio da ruptura (artigo 1.580, parágrafo segundo) – os alimentos serão devidos desde que reste caracterizado exclusivamente o binômio possibilidade-necessidade (artigo 1.695), cabendo apenas, em princípio, averiguar o dimensionamento da taxa, tendo em visto a existência ou não de culpa pela sua situação de necessidade.
No caso de divórcio por conversão da separação judicial (artigo 1.580, caput), manter-se-á, quanto aos alimentos, o que houver sido estipulado ao ensejo da separação judicial.
A obrigação alimentar dos cônjuges em relação aos filhos em decorrência da separação judicial está contemplada no artigo 1.703. Corresponde o dispositivo ao artigo 20 da Lei 6.515/77.
É a consagração do princípio da igualdade entre os gêneros, que impõe iguais deveres em relação à prole. Sinale-se que a obrigação dos genitores – embora de igual intensidade – é sempre proporcional aos ganhos de cada um. E nem poderia ser diferente, uma vez que os alimentos, em qualquer hipótese, devem obedecer em sua fixação ao binômio possibilidade-necessidade. Assim, v.g., se um dos genitores aufere ganho cinco vezes superior ao outro, a verba por ele devida deverá ser cinco vezes maior.
A norma em exame, em lamentável lapso, cuida apenas da obrigação alimentar dos pais quando decorrente da separação judicial, esquecendo de regrar idêntica situação no âmbito do divórcio. Isso provavelmente se explica pelo fato de que houve aqui mera reprodução da lei divorcista. Entretanto, é preciso considerar que o artigo 20 daquele diploma dispunha sobre a obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos exclusivamente na separação judicial porque, na concepção original da Lei 6.515/77, a regra seria a obtenção do divórcio apenas pela via da conversão, sendo o divórcio direto mera regra de transição ( ver, a propósito, a redação original do artigo 40, da Lei 6.515/77).
Bastava, por isso, fazer constar a regra de que, no divórcio, não haveria modificação dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, o que estava consignado no artigo 27. Assim, fixados os alimentos ao ensejo da necessária separação judicial prévia, no divórcio incidiria apenas a regra de manutenção. Entretanto, quando se trata de divórcio direto – que, já a partir da Lei 7.841/89, que deu nova redação ao artigo 40 da lei divorcista, deixou de ser disposição transitória – há que ter presente que, no mais das vezes, não houve anterior estipulação de alimentos, por inexistir separação judicial anterior. Logo – mantido no novo Código, como não poderia deixar de ser, o divórcio direto – mostra-se claramente insuficiente a regra do artigo 1.579, que, repetindo o artigo 27 da Lei 6.515/77, diz que o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Isso porque, não tendo havido separação judicial anterior, não terá, de regra (salvo uma possível ação de alimentos), ocorrido estipulação alimentar até o momento do divórcio. Por isso, o artigo 1.703 deveria ter abrangido a situação do divórcio. Não o tendo feito, entretanto, à jurisprudência caberá sanar a lacuna, aplicando a mesma regra à situação dos pais divorciados.
Alguns doutrinadores questionam a norma sendo totalmente desnecessária como é o caso do artigo 1.705. É evidente que, face à absoluta igualdade constitucional dos filhos (artigo 227, parágrafo sexto, CF), o direito a alimentos para todos é uma decorrência lógica, mostrando-se desnecessária uma regra expressa a respeito no Código Civil. Ademais, o artigo 1.694 assegura amplamente direito a alimentos aos parentes. Logo, até mesmo discriminatória soa essa norma, cuja preservação no texto do Código somente é explicável pela circunstância de sua prolongada tramitação legislativa, que tornou desatualizados inúmeros dispositivos, em especial no Direito de Família.
Importantíssima, porém lamentavelmente equivocada, é a norma do artigo 1.707, que explicita que o direito aos alimentos é indisponível. É certo que tal característica da obrigação alimentar já existia no Código anterior (artigo 404). No entanto, a jurisprudência mais recente vem entendendo que indisponíveis são apenas os alimentos decorrentes do parentesco, não os devidos em razão do casamento. De há muito superado, por sinal, inclusive no STJ, o Enunciado 379 da Súmula do STF, que espelhava entendimento diverso.
Isso porque o Código de 1916, a partir do artigo 396, regrava exclusivamente a obrigação alimentar decorrente do parentesco, e nesse contexto estava inserida a regra do artigo 404. Entretanto, o novo Código, como já destacado, a partir do artigo 1.694, dispõe acerca dos alimentos devidos tanto em razão do parentesco como do casamento e da união estável.
Assim, a regra da indisponibilidade aplica-se agora, em princípio, a todo direito alimentar, independentemente de sua origem (parentesco, casamento ou união estável).
Evidente a inconveniência dessa disposição, no que diz respeito ao casamento e à união estável.
É que, em se tratando de direito patrimonial, e ainda mais tendo em conta que o casamento (assim como a união estável, é claro) trata-se de um vínculo que há muito não mais desfruta da característica da indissolubilidade, injustificável que a ele se associe a geração de um direito indisponível. Ademais, como destaca Silvio Rodrigues é sabido que muitas vezes a obtenção de um acordo de separação ou divórcio consensual exige determinadas concessões recíprocas. Nesse contexto, a renúncia aos alimentos é manifestada em troca de outras vantagens patrimoniais. Agora, com a impossibilidade de dispor dos alimentos estendida também aos cônjuges, a margem de negociação de acordos restará significativamente.
O artigo 1.708 incorpora, ampliando, a regra do art. 29 da Lei 6.515/77. A ampliação dá-se com a previsão de que, além do novo casamento do credor, também com a formação de união estável, concubinato ou o procedimento indigno em relação ao devedor, cessará o dever alimentar do ex-cônjuge, ex-companheiro ou do parente.
Abrangendo o capítulo a obrigação alimentar decorrente de casamento, união estável ou parentesco, a regra do caput aplica-se a todas essas hipóteses, e não mais exclusivamente à obrigação alimentar decorrente do casamento, como constava no art. 29 da Lei 6.515/77. Assim, vindo o parente, a quem são prestados alimentos, a casar, manter união estável ou concubinato, cessa a obrigação alimentar do alimentante.
Com relação às duas primeiras hipóteses (casamento e união estável), perfeitamente justificável a regra, uma vez que, com o novo vínculo, se dá a formação de um novo dever de sustento. Entretanto, com referência ao concubinato, não é razoável a extinção da obrigação alimentar, especialmente quando decorrente do parentesco, uma vez que o simples concubinato (agora definido no Código – artigo 1.727) não dá origem a nova obrigação alimentar.
O parágrafo único contempla a hipótese de procedimento indigno em relação ao devedor. Como notório, com a separação judicial e com o divórcio não se mantém mais o dever de fidelidade. Assim, a simples circunstância de o ex-cônjuge alimentado vir a manter relações afetivo/sexuais com terceiro não acarretará, por si só, a perda do direito a alimentos, uma vez que tal não se poderá mais qualificar como procedimento indigno em relação ao devedor. Por isso – e objetivando evitar interpretações excessivamente ampliativas e moralistas da norma – é que tenho que procedimento indigno apto a ocasionar a perda do direito aos alimentos deve ser interpretado restritivamente, enquadrando-se em uma das hipóteses que ensejam a exclusão de herdeiros da sucessão (artigo 1.814).
O artigo 1.709 reproduz o art. 30 da Lei 6.515/77. O dispositivo do novo Código, entretanto, tem uma redação mais precisa, ao afirmar que o novo casamento do devedor de alimentos não extinguirá a obrigação alimentar, enquanto a lei divorcista afirmava que não a alterará. Evidente a diferença entre uma e outra expressão, com nítida vantagem para a contemplada no novo Código. Com esta redação, embora subsista a obrigação alimentar, o novo casamento do devedor poderá ensejar alteração no quantitativo dos alimentos, desde que, é claro, provada modificação na possibilidade do devedor, decorrente do novo casamento, o que, conforme o caso concreto, poderá ou não ocorrer.
Outrossim, a norma é lacunosa, uma vez que refere apenas a hipótese de a obrigação alimentar haver sido fixada na sentença de divórcio, quando é certo que ela poderá resultar de outras origens.
Finalmente, o artigo 1.710, que determina a atualização monetária do crédito alimentar contém norma desnecessária, uma vez que a jurisprudência, ante a realidade inflacionária presente até há poucos anos, consolidou o entendimento quanto à indispensabilidade de atualização do quantitativo alimentar, assim como de qualquer outro débito vencido.
Abrangendo o capítulo a obrigação alimentar decorrente de casamento, união estável ou parentesco, a regra do caput aplica-se a todas essas hipóteses, e não mais exclusivamente à obrigação alimentar decorrente do casamento, como constava no art. 29 da Lei 6.515/77. Assim, vindo o parente, a quem são prestados alimentos, a casar, manter união estável ou concubinato, cessa a obrigação alimentar do alimentante.
Com relação às duas primeiras hipóteses (casamento e união estável), perfeitamente justificável a regra, uma vez que, com o novo vínculo, se dá a formação de um novo dever de sustento. Entretanto, com referência ao concubinato, não é razoável a extinção da obrigação alimentar, especialmente quando decorrente do parentesco, uma vez que o simples concubinato (agora definido no Código – artigo 1.727) não dá origem a nova obrigação alimentar.
O parágrafo único contempla a hipótese de procedimento indigno em relação ao devedor. Como notório, com a separação judicial e com o divórcio não se mantém mais o dever de fidelidade. Assim, a simples circunstância de o ex-cônjuge alimentado vir a manter relações afetivo/sexuais com terceiro não acarretará, por si só, a perda do direito a alimentos, uma vez que tal não se poderá mais qualificar como procedimento indigno em relação ao devedor. Por isso – e objetivando evitar interpretações excessivamente ampliativas e moralistas da norma – é que tenho que procedimento indigno apto a ocasionar a perda do direito aos alimentos deve ser interpretado restritivamente, enquadrando-se em uma das hipóteses que ensejam a exclusão de herdeiros da sucessão (artigo 1.814).
O artigo 1.709 reproduz o art. 30 da Lei 6.515/77. O dispositivo do novo Código, entretanto, tem uma redação mais precisa, ao afirmar que o novo casamento do devedor de alimentos não extinguirá a obrigação alimentar, enquanto a lei divorcista afirmava que não a alterará. Evidente a diferença entre uma e outra expressão, com nítida vantagem para a contemplada no novo Código. Com esta redação, embora subsista a obrigação alimentar, o novo casamento do devedor poderá ensejar alteração no quantitativo dos alimentos, desde que, é claro, provada modificação na possibilidade do devedor, decorrente do novo casamento, o que, conforme o caso concreto, poderá ou não ocorrer.
Outrossim, a norma é lacunosa, uma vez que refere apenas a hipótese de a obrigação alimentar haver sido fixada na sentença de divórcio, quando é certo que ela poderá resultar de outras origens.
Finalmente, o artigo 1.710, que determina a atualização monetária do crédito alimentar contém norma desnecessária, uma vez que a jurisprudência, ante a realidade inflacionária presente até há poucos anos, consolidou o entendimento quanto à indispensabilidade de atualização do quantitativo alimentar, assim como de qualquer outro débito vencido.
Outrossim, ao dispor que as prestações alimentícias serão atualizadas de acordo com índice oficial regularmente estabelecido, a lei por certo não se refere às prestações vincendas, uma vez que estas só poderão estar atreladas aos ganhos do devedor ou ao salário mínimo, sob pena de quebra do equilíbrio do binômio necessidade-possibilidade.
Na doutrina, conserva atualidade a lição de Sílvio Rodrigues: “Em primeiro lugar, há que se ter em vista que o acordo havido em processo de desquite por mútuo consentimento é negócio jurídico bilateral, que se aperfeiçoa pela conjunção da vontade livre e consciente de duas pessoas maiores. Se as partes são maiores, se foi obedecida a forma prescrita em lei e não foi demonstrada a existência de vício de vontade, aquele negócio deve gerar todos os efeitos almejados pelas partes, valendo, assim, a renúncia aos alimentos por parte da mulher. Ademais, o acordo no desquite se apresenta como um todo, em que cada cônjuge dá sua concordância, tendo em vista as cláusulas básicas que o compõem. É possível que se o marido soubesse que havia de ser compelido a sustentar sua ex-esposa não concordaria em subscrever a petição de desquite; afinal, o desquite é um distrato, que tira sua seiva da vontade das partes. Em segundo lugar, porque, homologado o acordo de desquite, desaparece o dever de mútua assistência entre os cônjuges, não havendo mais razão para impor-se ao homem o dever de sustentar sua ex-mulher”.
3. Conclusão
O presente trabalho tentou nortear algumas das mudanças no Novo Código Civil, em relação ao direito à pensão alimentícia, dentre elas o direito de pleitear pensão alimentícia dos companheiros, previsto em lei específica, foi introduzido no Código Civil, juntamente com parentes e os cônjuges . Já era possível no Código anterior, pleitear pensão alimentícia, por exemplo, dos avós. No atual Código, esta situação ficou mais esclarecida, ou seja, se a pessoa que em primeiro lugar tiver a obrigação em prestar alimentos não reunir condições, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo, no entanto, várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada a ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide, ou seja, o processo.
Outra inovação do atual código refere-se ao cônjuge considerado culpado pela separação, através de sentença judicial. No Código anterior ele perdia o direito de ser pensionado por seu ex-cônjuge. No atual Código, no entanto, uma vez comprovada a sua necessidade, e não havendo parentes em condições de presta-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegura-los, fixando o Juiz o valor indispensável à sua sobrevivência.
Um dispositivo da Lei do Divórcio, inserido e ampliado no atual Código, refere-se à cessação do dever de prestar alimentos, quando o alimentado (credor da pensão) celebra casamento, união estável ou concubinato. Além destas hipóteses, temos como circunstância que leva a cessação do dever de pensionar, se o credor tiver procedimento indigno em relação ao devedor. De outro lado, o casamento do devedor, por si só, não é motivo para extinguir a sua obrigação alimentar.
Por fim, citei no decorrer do trabalho dispositivos do Código anterior que foram mantidas no atual código, como por exemplo, a pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentado, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.
É óbvio, no entanto, que o caso concreto deverá ser analisado pelo Juiz, considerando, por exemplo, a quem foi atribuída a guarda do menor/credor quando da separação do casal, para então fixar a forma do cumprimento da prestação.
Na grande maioria dos casos, a forma do cumprimento da prestação alimentar é feita em espécie, mediante o pagamento do valor arbitrado pelo Juiz diretamente ao credor, ou através do seu desconto em folha de pagamento do devedor.
Na doutrina, conserva atualidade a lição de Sílvio Rodrigues: “Em primeiro lugar, há que se ter em vista que o acordo havido em processo de desquite por mútuo consentimento é negócio jurídico bilateral, que se aperfeiçoa pela conjunção da vontade livre e consciente de duas pessoas maiores. Se as partes são maiores, se foi obedecida a forma prescrita em lei e não foi demonstrada a existência de vício de vontade, aquele negócio deve gerar todos os efeitos almejados pelas partes, valendo, assim, a renúncia aos alimentos por parte da mulher. Ademais, o acordo no desquite se apresenta como um todo, em que cada cônjuge dá sua concordância, tendo em vista as cláusulas básicas que o compõem. É possível que se o marido soubesse que havia de ser compelido a sustentar sua ex-esposa não concordaria em subscrever a petição de desquite; afinal, o desquite é um distrato, que tira sua seiva da vontade das partes. Em segundo lugar, porque, homologado o acordo de desquite, desaparece o dever de mútua assistência entre os cônjuges, não havendo mais razão para impor-se ao homem o dever de sustentar sua ex-mulher”.
3. Conclusão
O presente trabalho tentou nortear algumas das mudanças no Novo Código Civil, em relação ao direito à pensão alimentícia, dentre elas o direito de pleitear pensão alimentícia dos companheiros, previsto em lei específica, foi introduzido no Código Civil, juntamente com parentes e os cônjuges . Já era possível no Código anterior, pleitear pensão alimentícia, por exemplo, dos avós. No atual Código, esta situação ficou mais esclarecida, ou seja, se a pessoa que em primeiro lugar tiver a obrigação em prestar alimentos não reunir condições, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo, no entanto, várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada a ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide, ou seja, o processo.
Outra inovação do atual código refere-se ao cônjuge considerado culpado pela separação, através de sentença judicial. No Código anterior ele perdia o direito de ser pensionado por seu ex-cônjuge. No atual Código, no entanto, uma vez comprovada a sua necessidade, e não havendo parentes em condições de presta-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegura-los, fixando o Juiz o valor indispensável à sua sobrevivência.
Um dispositivo da Lei do Divórcio, inserido e ampliado no atual Código, refere-se à cessação do dever de prestar alimentos, quando o alimentado (credor da pensão) celebra casamento, união estável ou concubinato. Além destas hipóteses, temos como circunstância que leva a cessação do dever de pensionar, se o credor tiver procedimento indigno em relação ao devedor. De outro lado, o casamento do devedor, por si só, não é motivo para extinguir a sua obrigação alimentar.
Por fim, citei no decorrer do trabalho dispositivos do Código anterior que foram mantidas no atual código, como por exemplo, a pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentado, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.
É óbvio, no entanto, que o caso concreto deverá ser analisado pelo Juiz, considerando, por exemplo, a quem foi atribuída a guarda do menor/credor quando da separação do casal, para então fixar a forma do cumprimento da prestação.
Na grande maioria dos casos, a forma do cumprimento da prestação alimentar é feita em espécie, mediante o pagamento do valor arbitrado pelo Juiz diretamente ao credor, ou através do seu desconto em folha de pagamento do devedor.
